(CONCEITO, FUNDAMENTOS E REQUISITOS)
1. CONSIDERAÇÕES ETIMOLÓGICAS
a. DESAPROPRIAÇÃO
A palavra “desapropriação”, assim como “expropriação”, provém do latim. Trata-se do mesmo radical com prefixos diversos e às vezes conflitantes, como os que se juntam sincronicamente ao primeiro termo: há um “ad” para “a(d)propriar”, a que se junta um “des” para desfazer o ato: DESApropriar. Curioso é que a análise diacrônica revela três prefixos em DESAPROPRIAR:
01 - DESapropriar: Tirar alguma coisa a seu proprietário. Privar alguém do que é seu,
do que lhe é próprio. Conforme se vê, trata-se de ato contrário ao
ao de APROpriar. (DES, forma vernácula do latim DIS, com a no-
ção básica de ação contrária àquela expressa pelo termo primitivo).
02 - Apropriar: Dar de propriedade, conforme Moraes. Ajuntar ao que é próprio -
A idéia de ajuntamento, de acréscimo está no prefixo AD: Aproxi-
mação, direção para junto de. Acrescer ao que é PRÓPRIO.
03 - Próprio - De proprium-ii, substantivo latino: o que nos pertence, ou
proprius-a-um, adjetivo: próprio, que é propriedade de. De PRO: a favor de, (em oposição a contra) + PRIVO: particular, singular.
Portanto, diacronicamente, a palavra DESAPROPRIAR contém 3
(três) prefixos e um sufixo acostados ao seu radical:
DIS + AD + PRO+PRIVO+ARE.
Com o acréscimo do sufixo -ÇÃO, sufixo dos nomes verbais, com a idéia de AÇÃO, temos DESAPROPRIAÇÃO.
b. EXPROPRIAR
Já em EXPROPRIAR tempos uma formação parassintética, assentada em PRÓPRIO. A concorrência simultânea de dois afixos: o prefixo EX-, com a idéia de afastamento, e o sufixo -AR, formador de verbos da primeira conjugação. Com o acréscimo do sufixo -ÇÃO (latim -TIONE), sufixo dos nomes verbais designativo de ação, temos EXPROPRIAÇÃO. O termo EXPROPIRAR, contudo, é mais fértil do que desapropriar. Assim, de expropriar temos
expropriante, expropriatório, expropriado, expropriador, expropriativo...
2 - CONCEITO
2.1 - HELY LOPES MEIRELLES
“É a transferência da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, (destacamos) por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia indenização em dinheiro.”
Notas:-
1 - Grau inferior para grau superior - é depreciativo. Não há hierarquia, cada entidade é soberana na esfera de sua atuação ou competência. Se houvesse hierarquia, melhor que a primazia fosse do município, onde o cidadão vive e onde os fatos acontecem! Maria Sylvia fala em entidade política central e entidade política local, evitando assim os termos superior e inferior.
2 - Mediante prévia indenização em dinheiro - A indenização pode não ser em dinheiro, como naqueles casos em que a propriedade não cumpre a sua destinação. Melhor seria: mediante prévia indenização.
2.2 - CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO
“Do ponto de vista teórico, pode-se dizer que desapropriação é o procedimento administrativo através do qual o Poder Público compulsoriamente (destacamos) despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, (destacamos) mediante indenização, fundado em um interesse público.” (Bandeira de Melo)
Notas:
1. Compulsoriamente. De compulsório = que obriga ou compele. Do latim COMPULSU - Impelido com outros, e sufixo -or e io. Pulso-as= impelir - compulsório - em latim = impelido com outros.
Como ficou colocado no texto, o advérbio se aplica ao Poder Público -sujeito ativo: O Poder Publico obrigatoriamente despoja, o que não é verdade. O Poder Público não está obrigado a desapropriar. Melhor seria soberanamente ou eminentemente (ou com eminência), ou sem nenhum advérbio, despoja...(em despoja já há a imposição)
2. Da mesma forma, o mesmo determinante não se aplica ao sujeito passivo, que contra si já tem o verbo DESPOJAR, do esp. Despojar (qualquer semelhança é mera coincidência fonética). Segundo Corominas, do latim DESPOLIARE, saquear, literalmente tirar a pele (spolium = pele).
3. PARA SI - pode não ser para si. São exemplos as terras desapropriadas
para fins de reforma agrária.
4. FUNDADO EM INTERESSE PÚBLICO: Aqui no conceito, interesse
público é o gênero, do qual são espécies a necessidade pública, a utili-
dade pública e o interesse social.
Bandeira de Melo dá um outro conceito, que ele diz sob a luz do direito
positivo brasileiro, que nada mais é que o chamado conceito teórico des-
cido a algumas minudências:
2.2.2 - “À luz do direito positivo brasileiro, desapropriação se define como o
procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessida-
de pública, utilidade pública ou interesse social (interesse público), com pulsoriamente despoja alguém de um bem certo, adquirindo-o origina-
riamente mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado o seu valor real.”
O conceito continua com a mesma falta de rigor, com a agravante das minudências nada científicas que foram introduzidas:
1 - Espécies de interesse público(necessidade/utilidade/interesse)
2 - indenização justa - indenização que não é justa não indeniza.
3 - Certos imóveis são imóveis incertos. E imóveis que desviaram
da sua função social já não são mais certos imóveis, mas imó-
veis certos. E nem seria possível desapropriar imóveis incertos.
Devia ter tirado o adjetivo certos, de certos imóveis.
2.3 - MARIA SYLVIA ZANELLI DI PIETRO
“A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu pagamento por justa indenização” (Maria Sylvia Zanelli Di Pietro)
Notas:
01 - OU SEUS DELEGADOS - Não deixa de ser o poder público.
02 - A PERDA DE UM BEM - A perda de um bem. Melhor seria a
alienação ou a transferência, mediante indenização em dinheiro ou
em títulos da dívida pública, de acordo com a lei.
03 - JUSTA INDENIZAÇÃO - Insista-se, indenização que não é justa não é
indenização.
A autora aponta as seguintes característica
a) o aspecto formal, com a menção de um procedimento, que envolve a fase declaratória e a fase executória;
Parece que aspecto formal aqui não tem o sentido filosófico (potência e ato; matéria e forma) i.é, o aspecto exclusivo e específico, que se opõe ao material. Formal aqui é o que diz respeito à forma do procedimento expropriatório.
b) o sujeito ativo - poder público ou seus delegados;
c) os pressupostos: necessidade/utilidade pública ou interesse social;
d) o sujeito passivo - o proprietário do bem.
Hely Lopes afirma que também a posse legítima e de boa-fé é expropriável. Logo o sujeito passivo é o proprietário ou o possuidor;
e) o objeto: a perda de um bem (melhor seria e alienação ou transferência);
f) a reposição do patrimônio do expropriado por meio de justa indenização.
2.4 - MAXIMILIANUS CLÁUSIO AMÉRICO FÜHRER
“Consiste na transferência compulsória da propriedade de alguém para o poder público, mediante indenização, dentro dos requisitos legais.” -
Nota:
Basta acrescentar apenas: ...e por sua iniciativa. “Transferência compulsória para o poder público e por sua iniciativa...”
OS FUNDAMENTOS
Os fundamentos da desapropriação, conforme se nota, se assentam no respeito à propriedade privada aliado ao bem comum, com a primazia do bem comum. Assim, o limite da propriedade privada é o interesse coletivo.
São seus fundamentos, pois, o interesse público reconhecido pela norma constitucional e pela legislação ordinária. São fundamentos constitucionais os previstos nos seguintes artigos:
5º - XXIV - Desapropriação por interesse social, necessidade, utilidade pública. O pro-
cedimento será estabelecido pela Lei: “A lei estabelecerá o procedimento
para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interes-
se social.”
22 - II - Competência privativa da União p/legislar sobre desapropriação
182 - § 3º - Imóvel urbano - idenização. “As desapropriações de imóveis urbanos se-
rão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.”
182 - § 4º - Aproveitamento inadequado do solo urbano. Faculta ao Poder Público
municipal “desapropriar com pagamento mediante títulos da dívida publi-
ca de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de
resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegura-
dos o valor real da indenização e os juros legais.”
184 e 185 - Competência da União para desapropriar para fins de reforma agrária.
Quanto aos fundamentos infraconstitucionais temos os seguintes
diplomas legais:
a) Decreto-Lei 3365, de 21.06.41 - Dispões s/ desapropriação p/utilidade pública
b) Lei 4132, de 10.09.62 - Define os casos de desapropriação por interes-
se social e dispõe sobre sua aplicação.
c) decreto-lei 1075, de 22.01.70 - Regula a imissão de posse ‘initio litis’ em imó-
veis residenciais urbanos
d) Lei 6602, de 07.12.78 Altera a redação da alínea ‘i’ do Decreto-Lei
3365/41, no seu art. 5º, e acrescenta parágra-
fo ao mesmo artigo.
Bandeira e de Melo fala em
a) Fundamento político e
b) fundamento jurídico, acabando por dizer, com outras palavras, o que acima afirmamos, ou seja, os fundamentos se assentam no interesse público e na lei.
a) FUNDAMENTO POLÍTICO
“É a supremacia do interesse coletivo sobre o individual, quando incompatíveis” ou conflitantes. É a supremacia da COMUNIDADE, da “POLIS” (daí fundamento político) sobre a privatividade. Privatividade aqui não tem o sentido de intimidade. Assim, os fundamentos políticos devem ser a necessidade/utilidade pública e o interesse social.
b) FUNDAMENTO JURÍDICO
“O fundamento jurídico teórico consiste na tradução dentro do ordenamento normativo dos princípios políticos acolhidos no sistema”. (Bandeira de Melo). Nada claro, ou melhor, bastante obscuro.
Sistema: Seria o sistema expropriativo?
Parece que o autor quer dizer o seguinte:
“O fundamento jurídico (teórico) consiste na tradução (harmonização) dos princípios políticos acolhidos no sistema com o ordenamento normativo”, ou seja, consiste em “harmonizar os princípios políticos com a norma”. Acho que deveria ser o contrário, não são os princípios políticos (o bem estar coletivo) que devem harmonizar -se com a norma, mas a norma, ou seja, a lei é que se harmoniza com as aspirações políticas. Primeiro o fato social, depois a lei, acolhendo-o ou repudiando-o.
REQUISITOS DA DESAPROPRIAÇÃO
São os previstos no art. 5º (XXIV) da Constituição Federal, isto é:
a - Necessidade pública;
b - utilidade publica e
c - interesse social
A definição de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social é de competência das normas infraconstitucionais.
Segundo o que dispõe o art. 5º do decreto-lei 3365, só se pode desapropriar com fundamento nas hipóteses previstas em lei.
Os casos de necessidade pública e utilidade pública capitulados no art. 590, §§ 1º e 2º, estão previstos no art. 5º do decreto-lei 3365, sob a denominação de utilidade pública. O referido art. 5º apresenta o rol das hipóteses de desapropriação por utilidade pública.
As hipóteses de desapropriação por interesse social estão previstas no art. 2º da Lei 4132, entre outras, uma vez que não se trata de lista fechada.
Finalmente, a distinção entre utilidade pública e interesse social tem implicações:
a) As hipóteses legais que as autorizam são diferentes, como visto;
b) o prazo de caducidade é diferente: cinco anos (utilidade pública)
dois anos (interesse social).
c) discute-se ainda se a desapropriação por interesse social é privativa
da União ou não.
Passos, 17 de maio de l997.
Pedro Junqueira Bernardes.-
valeu!
ResponderExcluir