Parecer Trabalhista - Hospital X

P A R E C E R

Resumo: Terceirização - atividade-fim - cooperativa de trabalho - contratação obrigatória pela C.L.T. - responsabilidade do tomador de serviços.

O hospital X, por intermédio de seu administrador, trouxe-nos algumas questões de ordem jurídico-trabalhista para sobre elas emitirmos opinião.
Assim foram elas colocadas:
“O hospital X precisa saber o que e como fazer, sobre os seguintes assuntos:
1) Dentro de sua natureza histórico/social e jurídica, como atuar para não ser vítima da legislação trabalhista/social que inviabilizaria sua própria existência?
2) É possível efetuar alguma coisa em especial no caso da UTI (Unidade de Tratamento Intensivo)? O que? Como?
3) Empregados de atividades auxiliares dentro do hospital, podemos terceirizá-las? Como? Ex.: setor de manutenção, como oficinas de carpintaria, serralheria, mecânica, serviços de eletricista, de pintor, de pedreiro, de encanador, etc.)”
Outros dados tidos como importantes nos foram repassados pessoalmente pelo administrador do hospital.

Colocação do problema.

Nesta decada muito se falou e ainda se fala em desregulamentação do trabalho ou flexibilização do Direito do Trabalho.
A filha mais importante desse movimento é, sem dúvida,a chamada “terceirização”, termo criado por um jornalista gaúcho e adotado por todos os que, desde então, tratam do tema.
Na verdade, a terceirização não é nenhuma novidade; sempre existiu e até no meio menos desenvolvido. A atividade do “gato” ou turmeiro nos trabalhos do campo é expressão antiga e rudimentar da intermedição de mão-de-obra.
Houve uma primeira tentativa de regular a intermediação, via legislativa, como ocorreu com a lei do trabalho temporário de 1.973. Outra lhe sucedeu, regulamentando as atividades do vigilante bancário.
Entretanto, a terceirização, da qual se fala tanto atualmente, aparece com roupagem nova.
Ela, de princípio, se justificaria pela retirada da administração da empresa de serviços não identificados com seus objetivos comerciais, podendo, assim, se dedicar com maior ênfase na consecução destes.
Também a justificaria a redução de custos a especialização do terceirizado e a economia de escala, esta obtida pela otimização no uso de seu pessoal e de seus equipamentos.
Entretanto, no Brasil se vê a “terceirização como redução de custos porque simplesmente o terceirizado vai pagar salários menores do que o terceirizante pagaria aos seus trabalhadores, situação agravada ainda por uma quase corriqueira sonegação das obrigações sociais, além de diminuição de benefícios concedidos pela mesma terceirizante.” (Ainda o Enunciado nº 331, do T.S.T., in Jornal da Amatra - 3a. Região, fevereiro de 1.996)
Paradoxalmente, foi o Poder Judiciário, especificamente a Justiça do Trabalho, que mais “regulamentou” a terceirização, estabelecendo parâmetros e limites para esse tipo de relação de trabalho.
A jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista, para separar a intermediação de mão-de-obra lícita da ilícita, estabeleceu distinção entre atividade-fim e atividade-meio. Atividade-fim seria aquela necessária e indispensável a produção do bem ou a realização do serviço. A atividade-meio a que, sem esses requisitos, dá melhores condições para a realização da atividade-fim ou a facilita.
De princípio, segundo essa divisão, as atividades ligadas à atividade-fim da empresa não são passíveis de terceirização lícita. As tidas como atividades-meio e outras ligadas a serviços auxiliares ou periféricos podem ser terceirizadas.
Esse critério, não obstante passível de críticas, vez que a atividade-fim de determinada empresa pode ser alterada, bastando, na maioria das vezes, uma simples alteração estatutária ou contratual, modificando o seus objetivos sociais, é o que prevalece na jurisprudência. (Conf. “Ainda o Enunciado nº 331, do T.S.T.”, citada)
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou dois Enunciados cuidando do tema, o de número 256 e o de número 331, que revisou o primeiro.
Esse Enunciado, 331, estabelece que não forma vínculo de emprego do prestador de serviços com o tomador nas hipóteses das Leis 6.019/74, (trabalho temporário) e 7.102/83 (vigilância) e na contratação de serviços de limpeza e conservação e daqueles especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
A juíza Alice Monteiro de Barros, relatando acórdão, bem esclareceu tudo o que se disse: “Constata-se, portanto, que a intermediação de mão-de-obra ligada à atividade-fim da empresa deve ser obtida pela via comum, que é o contrato de emprego, pois não se pode admitir o aluguel de mão-de-obra. Logo, intermediar, ‘terceirizar’, descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim do usuário das mesmas, além dos limites previstos nas Leis nº 6.019/74 e nº 7.102/83, assim como no E. 331, do T.S.T., merece repúdio da melhor doutrina e dos tribunais, que denuncia as conseqüências anti-sociais dessa contratação, em face do aviltamento das relações laborais.” (RO/02324/95, publ. 21.04.95, in Etécnico Jurisprudência Trabalhista).
Cumpre registrar que a intermediação de mão-de-obra para prestação de serviços ligados à atividade-fim da empresa pode não ter conseqüências na área de fiscalização previdenciária.
No campo do Direito do Trabalho, entretanto, há repercussões, e a primeira delas é a declaração, pela Justiça do Trabalho, que a relação de emprego se estabelece diretamente entre o tomador dos serviços e o trabalhador da empresa terceirizada.
Explicita bem esse entendimento acórdão do T.R.T. da 3a. Região, aqui trazido pela ementa: “Comprovado nos autos que a atividade obreira é essencial à dinâmica empresarial da tomadora de serviços e se evidenciando a pessoalidade e subordinação do trabalhador perante esta tomadora, que não é ente público, configura-se como ilícita a terceirização alegada, formando-se o vínculo com o empregador até então dissimulado (Enunciado 332, T.S.T.” (RO-02545/94, Rel. Maurício Godinho Delgado, in Revista do T.R.T. 3a. Região, nº 53, pag. 482, destaque nosso).
Dentro desse entendimento, reconhece-se ao trabalhador todos os direitos e vantagens conferidos aos demais empregados da tomadora dos serviços, como, verbi gratia, adicional por tempo de serviço, gratificações especiais, piso salarial da empresa e os fringe benefits (bolsas de estudos, fornecimento de utilidades, como habitação e veículos, planos de saúde, “auxilio-creche”, clube de recreação, “vale-refeição”, etc.).
Dependendo da expressividade dos benefícios, pode a empresa tomadora de serviços a ser onerada com indenizações de vulto.

As questões trazidas à consulta.

Feitas essas considerações, passamos a enfrentar as questões que nos foram formuladas.
1) Sendo o hospital X uma entidade que, mesmo sem fins lucrativos, exerce atividade econômica, há de cumprir as obrigações trabalhistas que lhe impõe a legislação.
Reconhece-se que essa legislação é complexa, criadora de formalismos injustificáveis. A situação ficou ainda mais insustentável com a adoção de Medidas Provisórias para regulamentar as relações de trabalho.
A jurisprudência, com decisões conflitantes dos Tribunais, vem igualmente tornar mais complexa a tarefa dos operadores do direito.
O que é possível fazer, dentro da legislação de momento e de entendimentos jurisprudenciais dominantes e mais recentes, é estabelecer regras de procedimento e de conduta quanto ao trato com as relações de trabalho.
A possibilidade de passivo trabalhista vir a inviabilizar a “existência” do hospital é remotíssima. A não ser que passe a descumprir todas as obrigações sociais e isto permaneça por largo tempo.
2) A primeira questão concreta diz respeito a relação de trabalho entre médicos e hospital, pela prestação de serviços dos primeiros na UTI.
Segundo informação verbal do administrador, é o hospital X que remunera os plantões dos médicos na UTI, que, por ser deficitária, é mantida pelo consórcio de saúde. Os recursos são repassados pelo consórcio ao hospital X, contabilizados como receita deste, que, por seu turno, paga a remuneração dos médicos.
Aqui merecem ser feitas breves observações sobre o contrato de trabalho, regulado na C.L.T.
Segundo informações do administrador, os médicos que atendem no hospital recebem sua remuneração dos clientes particulares, dos planos de saúde, SUS, etc. Isto é, não são pagos pelo hospital
Neste caso, falta um dos elementos essenciais do contrato de trabalho, qual seja, o pagamento de salário.
Essa forma peculiar de trabalho e remuneração de médicos agregados a hospital é antiga e de adoção generalizada.
Os Tribunais, de um modo geral, não acolhem a tese da relação de emprego nesses casos.
Uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1a. Região é paradigmática: “Médico. Relação de emprego. Ausência de salário. Inexiste relação de emprego entre médico e hospital, quando o médico nada recebe a título de remuneração do hospital, tem completa liberdade para atender e cobrar de seus pacientes, sem nada repassar ao hospital, e ainda deve pagar ao hospital, pelas instalações e material usados.” (RO-3767/91, Rel. Juiz Délvio José Machado, pub. in Dicionário de Decisões Trabalhistas, Edições Trabalhistas, 24a. edição, pag. 477).
Entretanto um aspecto dessa decisão deve ser ressaltado: a relevância do fato relativo aos custos impostos aos médicos pelo uso de instalações e aparelhos de propriedade do hospital.
A gratuidade de uso pode, em tese, ser vista como salário indireto, sendo que, na especial forma de labor dos médicos aqui tratada, a remuneração é o único elemento faltante dos legalmente previstos para configuração do vínculo empregatício.
Se o hospital cede gratuitamente instalações, aparelhos e equipamentos aos médicos quando prestam serviços a clientes particulares e por essa atividade venha o hospital auferir alguma receita (atividade econômica tendo como o fato gerador mais importante o serviço do médico), em tese essa situação pode configurar contrato de emprego entre médicos e hospital.
Seria de todo conveniente que se cobrasse dos médicos uma taxa de utilização das instalações, equipamentos e aparelhos de propriedade do hospital, ainda que em valor módico, para ficar extreme de dúvida que inexiste subordinação econômica.
No caso da UTI, pela situação particular da prestação de serviços naquela unidade, não se pode aplicar o mesmo entendimento adotado para o trabalho dos médicos em outros setores.
Recebendo eles remuneração diretamente da Santa Casa, cumprindo horários, estabelecidos nos “plantões” e evidentemente seguindo procedimentos técnicos ou aqueles estabelecidos em regulamentação interna do hospital, resta configurada, inafastavelmente, a relação de emprego tratada na C.L.T.
As soluções aventadas pelo administrador, quando do nosso contato, com toda certeza, se adotadas, trarão problemas no futuro.
Uma delas, a formação de uma cooperativa de trabalho, não colheria sucesso.
Após o acréscimo do parágrafo único do artigo 442, da C.L.T., ocorrido em 1.994 e dispondo que não há vínculo de emprego entre associado e cooperativa, surgiu um expressivo número de cooperativas de trabalho no Brasil.
Mas milhares de reclamações foram dirigidas a essas mesmas cooperativas, já que criadas exatamente para encobrir autênticos contratos de emprego. E a solução dos tribunais tem sido no sentido de ter como existente uma relação de emprego entre o “associado” e o tomador dos serviços.
Nesse sentido, os RO 3.079/97, 3.700/97, 01332, 03359/96, 12745/96, do T.R.T., da 3a. Região, publicados na Revista do T.R.T., da 3a. Região, vol. 57, pag. 431 e 523).
Por modelar, transcreve-se a ementa de um julgado no mesmo sentido: “A regra insculpida no parágrafo único, do artigo 442/CLT não pode ser objeto de interpretação meramente gramatical. O referido dispositivo deve ser analisado e entendido, a exemplo de qualquer outro, como parte integrante da estrutura do ordenamento jurídico pátrio, com a qual deve harmonizar-se. Se os autos mostram a relação de emprego, exclui-se automaticamente a relação cooperativista, assumindo os fatos os contornos de contrato de trabalho.” (T.R.T.-R)-3700/97, 3a. T., Rel. Antonio Álvares da Silva, in Revista do T.R.T., 3a. Região, julho/dezembro/1997, pag. 432)
A segunda solução, constituição de uma sociedade de prestação de serviços que intermediaria a mão-de-obra médica, encontraria a mesma repulsa.
É que, conforme exposto acima, a intermediação de mão-de-obra somente é permitida em atividade-meio ou nos serviços auxiliares ou periféricos, nos moldes do Enunciado nº 330, do C. T.S.T.
No caso de hospital e, com mais razão, de UTI, é óbvio que os serviços médicos são caracterizados como atividade-fim e, assim, não passíveis de terceirização.
É bem verdade que a Ordem de Serviço nº 164, de 18.06.97, do INSS, admite, para efeitos de fiscalização, que se considere como não empregado o médico plantonista de UTI quando “contratado como pessoa jurídica.” (número 1.1, letra b)
Registre-se, primeiramente, que uma simples ordem de serviço não tem força para definir o que seja trabalho subordinado ou trabalho autônomo. Somente lei ordinária tem competência para isso.
Em segundo lugar, não pode passar sem comentário a absurda afirmação ali posta. Com efeito, o médico, plantonista ou não, jamais pode ser contratado como pessoa jurídica. Ou é autônomo ou empregado; pessoa jurídica não trabalha.
A figura da pessoa jurídica constituída de um só titular somente tem existência no plano do direito comercial, com firma individual declarada na JUCEMG, e assim mesmo para atender interesses do fisco. Fora desse campo, o titular e a pessoa jurídica são uma só pessoa para efeitos de responsabilização.
Como a atividade de prestação de serviços médicos não é de natureza comercial, seria impossível, no caso, admitir que um médico se apresentasse como pessoa jurídica.
De crer-se que a referida Ordem de Serviço não vincula nem mesmo a fiscalização do INSS, vez que, repita-se, não pode, por vício de origem, regulamentar matéria de exclusiva competência de lei ordinária. Isto é, não impede a Ordem de Serviço que o fiscal venha autuar o hospital se não estiver este procedendo de acordo com a lei.
Por tais razões, entende-se que não há como, nos moldes em que se desenvolve a prestação de serviços, não se considerarem os médicos plantonistas da UTI como empregados, no figurino da C.L.T.
3) A última questão trazida à exame trata da possibilidade de terceirização de atividades tidas como auxiliares.
Segundo os parâmetros do multicitado Enunciado nº 331, do C. T.S.T., os serviços apontados - de carpintaria, de serralheria, de mecânica, de pintura, etc. - podem ser perfeitamente terceirizados, pois não são atividades-fim do hospital.
Entretanto, algumas observações devem ser feitas.
A jurisprudência trabalhista não acolhe a tese de inexistência de relação de emprego, quando a condição de empregado é transmudada para a de autônomo, sem alteração do modo de execução do trabalho. Casos mais corriqueiros que chegam a Justiça do Trabalho são os de empregados vendedores passando a condição de representantes comerciais. Ordinariamente, essa mudança do nomem iuris não traz qualquer alteração na forma e nas condições da prestação de serviço.
Nessa linha, colhe-se a seguinte decisão:“É fraudulenta a dispensa de empregado, para sua imediata contratação, através de interposta pessoa, quando houve continuidade na prestação de serviços para a tomadora dos serviços ...” (T.R.T. -RO 6830/97, 4a. T. Rel. Juiz Luiz Ronan Neves Koury, in Revista do T.R.T., nº 57, pag. 431).
Dessa forma, seria aconselhável que os prestadores de serviços “terceirizados” não fossem os atuais empregados.
Se tal não for de conveniência do hospital, que se exija que o trabalho não seja pessoal. Isto é, que outras pessoas da empresa tercerizada prestem as mesmas tarefas e serviços cometidos aos ex-empregados.
A pessoalidade, talvez, seja o traço mais distintivo da relação de emprego.
A doutrina de forma unânime tem assentado que o contrato de emprego é em razão da pessoa, daí que “o trabalho deve ser estritamente pessoal. Quem realiza um contrato de trabalho não pode ser substituído por outro. Por isso se diz que é intuitu personae com respeito ao trabalhador. É compreensível que assim seja porque, por efeito da mesma inseparabilidade entre a prestação e a pessoa do trabalhador, não são indiferentes as condições de habilidade e de confiança de cada pessoa. Trata-se de situações ou condições intransferíveis.” (Américo Plá Rodriguez, in Curso de Direito do Trabalho, trad. João da Silva Passos, Ed. Ltr, 1982, pg. 28)
Assim também leciona o professor Isis de Almeida: “a prestação de serviços do empregado é contratada intuitu personae; só ele pode cumprí-la, inadmitindo-se que o ajuste se faça para que o desempenho das tarefas caiba, indistintamente, a uma e ou a outra pessoa.” (Curso de Legislação do Trabalho, Sugestões Literárias, 3a. edição, pag. 25)
Como se percebe, a manutenção dos ex-empregados, prestando os mesmos serviços e de forma pessoal, constitui fortíssimo indício para a Justiça considerar a relação de trabalho como de emprego.
Segundo informações verbais do administrador, parece que há pretensão do hospital X no sentido de fornecer aos prestadores de serviços a infra-estrutura atual daquele, isto é, oficinas, máquinas, equipamentos, ferramental, etc.
É de toda conveniência que essa cessão não seja gratuita ou com um preço meramente simbólico.
A incapacidade financeira do prestador de serviços suprida pelo tomador de serviços pode ser vista como subordinação econômica que, embora sem o prestígio de antes, é vista ainda como indício de contrato de trabalho. Nesse sentido, decidiu o E. T.R.T., da 3a. Região (RO 111/96, 2a. T. Rel. Eduardo Augusto Lobato, in Rev. do T.R.T., 3a. Região, pag. 457).
Um dos inconvenientes maiores da terceirização é a eventual mas sempre possível insolvabilidade dos prestadores de serviços, sejam estes pessoas físicas, sejam jurídicas.
O inciso IV, do Enunciado nº 331, do C. T.S.T., dispõe que o “inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo.”
Em linguagem leiga: se alguma empresa prestadora de serviços não pagar corretamente os empregados, esses poderão ajuizar reclamação contra ela e contra a empresa tomadora dos serviços; se não paga a dívida, serão as duas empresas, prestadora e tomadora, condenadas a quitar o débito; se a prestadora de serviços não tiver patrimônio, serão penhorados os bens da tomadora de serviços.
Daí, deverá o hospital X exigir, inclusive clausulando no contrato de prestação de serviços que ajustar com os prestadores de serviço, comprovação mensal do cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos empregados da prestadora.
Conveniente ainda que selecione o hospital X os seus prestadores de serviços. Estes devem ter idoneidade econômico-financeira, obviamente proporcional ao empreendimento, para que possam responder, isoladamente, pelas dívidas com seus empregados.
Inúmeros são os casos levados à justiça em que os tomadores dos serviços acabam pagando as dívidas dos terceirizados.
Finalmente, há de ser salientado, embora não seja matéria jurídica, que a generalização da terceirização, observada há alguns anos, vem sendo restringida.
Não porque haja empecilhos jurídicos, mas por estratégia administrativa.
É que, embora determinados serviços não sejam ligados a atividade-fim, se revestem de tal importância que não podem ficar a cargo de terceiros, pessoas sem maiores vínculos com a empresa tomadora.
Exemplifique-se com os serviços de engenheiro de computação ou de técnico em informática. Hoje os aparelhos e equipamentos médicos carregam dentro de si inúmeros componentes eletrônicos e simplesmente não podem ficar fora de uso. Outro exemplo se tem com os serviços de eletricista. Inimaginável que possa, atualmente, um hospital funcionar sem energia elétrica.
Como se sabe, o empregado não tem apenas subordinação jurídica; existe também a subordinação hierárquica.
Assim, está o empregado sempre sujeito, em casos de necessidade, a ser convocado para prestar serviços a qualquer momento. O desatendimento de ordens do empregador, nesse caso, constitui falta grave por parte do empregado.
O mesmo não ocorre com o prestador sem esta subordinação. Se não atender a convocação do empregador, ficará apenas sujeito a penalidades pecuniárias, normalmente tarifadas no contrato e de pouca monta, por descumprimento do ajustado no mesmo contrato.
Não custa lembrar que as indenizações por morte, lesões físicas, etc., caindo todas na vala comum dos danos morais, têm alcançado cifras assustadoras, o que recomenda a busca de perfeição na prestação de serviços hospitalares.

Conclusão

1) Inexistem fórmula ou procedimento, dentro da legislação, que possam garantir indenidade; sempre haverá mudanças de tendências jurisprudênciais, além de alterações legais, apontando soluções diferentes das até então adotadas. O que se pode fazer, ou melhor, o que se deve fazer, é ser conservador na interpretação de dispositivos legais bem como aceitar com reservas os novos modelos de relação de trabalho, vez que a modernização no campo do Direito do Trabalho não comporta a velocidade que vem sendo imprimido a ela. Afinal, o Direito do Trabalho tem uma evolução de mais de cem anos, sendo ilusório que ocorram alterações substanciais nele, em meia dúzia de anos.
2) Pela especialidade da prestação de serviços na UTI, não se vê como possível a contratação de autônomos ou de empresa intermediadora de mão-de-obra. A admissão há de ser nos moldes da C.L.T.; qualquer outra modalidade de contratação pode acarretar problemas com a fiscalização da previdência e trazer pendengas judiciais, com sério risco de aumento do passivo trabalhista.
3) A terceirização dos serviços ligados à atividade-meio é possível, mas hão de ser tomadas precauções, pois inidoneidade financeira e econômica dos prestadores de serviço poderá trazer sérios prejuízos ao hospital.
É o nosso parecer, s.m.j.

Passos, 20 de julho de 1.999.

Raul Moreira Pinto
OAB/MG 18.981

Pedro Junqueira Bernardes
OAB/MG 59.291

Bibliografia:

1) Raul Moreira Pinto, Jornal da Amatra/3a. Região, fevereiro de 1.996
2) Etécnico - Jurisprudência Trabalhista - Ementário eletrônico)
3) Revista do T.R.T., 3a. Região, vol. 53
3) Dicionário de Decisões Trabalhistas, Edições Trabalhistas, 24a. edição.
4) Revista do T.R.T. da 3a. Região, vol. 57
5) Curso de Direito do Trabalho, Américo Plá Rodriguez, Ltr, 1.982.
6) Curso de Legislação do Trabalho, Isis de Almeida, Sugestões Literárias, 3a. edição.
7) C.L.T. , Editora Atlas, 100a. edição.